王利明、孙宪忠等专家谈民法典编纂

法制日报记者 蒋安杰整理

8月24日,第十一届中国法学家论坛在北京举办,这是中国法学会主办的最高学术论坛。法学家们以“民法典编纂:理论、制度与实践”为主题,围绕我国民法典编纂过程中的重点难点问题进行深入探讨。党的十八届四中全会做出编纂民法典的重大决策,这是完善和发展中国特色社会主义法律体系、构建完备的法律规范体系的重大任务,是全面深化改革、全面建成小康社会的重要战略举措,是具有重大时代意义的法治建设实践,也是法学法律界和社会各界的多年期盼。论坛上,专家们一致认为,应该以新发展理念为指导,编纂一部具有中国特色、时代精神和世界水准的民法典。多位专家提到,党的十八届五中全会提出了以“创新、协调、绿色、开放、共享”为主要内容的新发展理念,为我国“十三五”乃至今后更长时期的发展指明了方向,也为我国法治建设确立了基本理念。本报今日10版、11版刊发部分专家发言摘要,敬请关注。

第一部分　民法典编纂中的基础问题

民法总则草案彰显了时代特征

王利明　(中国法学会副会长,中国民法学研究会会长,中国人民大学常务副校长)

21世纪是走向权利的世纪,是弘扬人格尊严和价值的世纪。在现代社会,尊重与保护人权已经成为国际社会的共识,对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度,并成为当代法律关注的重点。孟德斯鸠说过,“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”。民法的终极价值是对人的关怀,民法的最高目标就是服务于人格的尊严和人格的发展。因此,我国民法典的编纂应当体现21世纪的时代精神,充分彰显人文关怀的价值理念。人文关怀是民法的基本价值理念,这也是民法典制度、规则设计的价值基础。我们的民法典应当全面彰显21世纪的时代精神,充分体现人文关怀的价值理念,这既是社会主义本质特征的体现,也是促进个人全面发展的需要。

从立法机关公布的民法总则草案来看,立法机关已经注意到了人文关怀的理念,相关规则的设计也体现了这一时代精神,具体体现如下:

一是强化了对人格尊严的保护。草案以专条的形式对个人人格尊严保护作出规定,凸显了人格尊严保护的意义,彰显了人文关怀的价值理念。人格尊严除了通过具体人格权予以具体化之外,还应当同时通过一般人格权予以实现。

二是草案关于自然人的规定也彰显了人文关怀的价值理念。例如,草案增加规定了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,以及子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务(草案第25条);草案第29条第3款扩大了监护组织的范围;草案第20条、第21条以及第31条扩大了被监护人的范围,将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识能力的成年人也纳入被监护人范围;第34、35条完善了撤销监护规则,这也彰显了民法的人文关怀理念。

三是进一步强化了对个人自由的保障。例如,草案第4条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。”这实际上是以民法基本原则的方式确立了对个人自由的保护。同时,草案规定了类型丰富的民事权利体系。草案规定了人身权、财产权、知识产权等类型丰富的民事权利,体现了对个人自由的尊重与保护。

四是宣示了对弱势群体的特殊保护。近代以来,民法以抽象人格为基础,强调形式平等和形式正义。草案第111条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体的民事权利保护作出了特别规定,这就确立了对弱势群体进行倾斜保护的基本精神,从而实现了民法典与特别法规定的有效衔接,强化了对弱势群体的保护。

我国民法典编纂的几个现实问题

孙宪忠　(中国法学会民法学研究会常务副会长,中国社科院法学研究所研究员)

第一,编纂民法典的现实必要性。我国民法典的编纂和历史上一些著名民法典的制定背景有很大的差别。《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等,都是在这些国家面临政治制度、经济制度的重大转型、人民权利需要从封建压迫下予以解放的情况下制定出来的。而且这些国家还有统一民法的现实问题。我们现在编纂民法典的背景,是政治制度以及经济制度已经稳定,人民权利保障的法律已经基本成体系。在这种情形下,我国社会有一种不必制定或者编纂民法典的观点。对此我们不能表示同意,我们认为,我国编纂民法典确实是十分必要的。编纂民法典并不仅仅把它作为完成民法文化的象征,更重要的原因是:

现行民法体系中的基本法《民法通则》的基本内容被其他法律替代,无法在民法群体法律和法规中发挥基础、统率和引导的作用,需要重新制定民法总则。调整市场经济活动的主要立法出现制度矛盾和漏洞,需要从体系上整合。除《民法通则》还保留着禁止土地进入市场机制的过时规则之外,其他在市场经济体制建立后制定的法律,也因为法理认识的差异而出现矛盾。

第二,民法典编纂的体系化选择。民法典虽然体系庞大,但是能够写入民法典的内容必须有认真的选择,应该从我国立法体系和法理上仔细斟酌。我的基本法是:一是应该坚持公法与私法相互区分的原则,民法典可以写入的内容只能限制在私法范围之内;二是应该坚持普通法和特别法相区分的原则,民法典只发挥一般法(或者称之为普通法)的作用,应该许可民法典之外存在大量的特别法;三是应该坚持国内法和国际法的区分,民法典的效力范围应该限制我国域内;四是应该坚持实体法和程序法相区分的原则,民法典的内容应该限制在实体法的范畴内。

第三,我国民法典的体系整合。李适时主任在2016年6月27日关于民法总则草案的说明中指出,我国民法典将由总则编和以合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编以及继承编这些分编组成。这一规划基本合理可行。

我国当前进行的民法典编纂工作是以立法的方式,对于改革开放过程中依据民法推进我国社会进步的经验总结,也是进一步贯彻落实依法治国原则的切实措施。正如任何制定法都要体现立法者改造社会、推进社会进步的法思想一样,民法典的编纂也是中国共产党和中国人民建设法治社会、追求现代法制文明的具体行动。民法典的编纂意义重大,任务艰巨,在中央的领导下,在立法机关、我国社会和我国法学界的共同努力下,我国一定能够按照规划完成民法典编纂的世纪伟业。

第二部分　民法典编纂与相关法

民法总则与行政法

马怀德　(中国法学会行政法学研究会会长,中国政法大学副校长、教授)

《民法总则》(草案)是私法,作为公法的行政法原本与其没有多大关系。但是,随着公私法合流与法治实践的发展,二者的相互影响与交叉融合在所难免,立法中的借鉴与兼顾更是必要。例如,民法中的诚实信用原则与行政法中的信赖利益保护原则就是一例。《民法总则》(草案)第六条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚实信用原则。民事主体从事民事活动,应当自觉维护交易安全”。与过去的《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”相比,对诚实信用原则作了更加具体的规定,很显然这是立法的进步。但是,鉴于我国行政法领域尚无通则或者总则立法,单行的行政行为法如《行政许可法》又难以满足执法司法实践迫切需要,有必要在《民法总则》中扩容细化这一原则,使之能够适用于作为特殊民事主体的政府机关实施的行为。建议在诚实信用原则一条增加一款,“民事主体因政府行政行为获得的合法信赖利益受法律保护”。

合法信赖保护原则不是新创造,它本身就是从民法中“诚实信用原则”演变过来的一项行政法原则。其基本含义是政府实施行政行为也必须诚实信用。行政机关做出授益行政行为(对老百姓有好处的行为)后,如老百姓已经相信该行政行为的效力并且接受了该行为时,政府不能撤销该行政行为。如果为了公共利益的需要必须撤销或废止某一行政行为时,行政机关必须对受益人受到的财产损失给予补偿。例如公民依照政府批准的规划修建住宅,相对人相信政府的许可批准行为是履行其职责的合法行为。后因政府政策调整或政府机关发现因为自己的原因导致证照发放有误,必须收回或纠正时,不能无条件随意撤销或废止该证照,因为证照持有人或利害关系人已经对政府行为产生信赖,且其信赖产生的财产权益应受到保护,除非给予适当补偿,不得因此而撤销废止该许可行为。这是很多国家立法规定和司法活动必须遵循的一项基本准则。

要求政府讲信用不只是一个观念层面的问题,而且应当成为政府机关立法和执法过程中必须遵循的一项准则。比如,政府制定法规文件时,不能制定具有溯及既往效力的文件,不能用现在的规定追究过去的行为。即使出于公共利益的需要必须追究文件生效前行为的,也应当补偿无辜受害人的损失。在执法过程中,政府不能随意收回、变更、废止、撤销对老百姓有利的行政行为,否则,就要给予相应的补偿。总之,政府进行各种活动都必须讲信用,不能出尔反尔,反复无常,更不能在没有任何补偿的情况下损害老百姓的既得利益。

知识产权编入民法典的模式选择:“点、面链接”

吴汉东　(中国法学会学术委员会委员,中国法学会知识产权法学研究会名誉会长,中南财经政法大学教授)

知识产权法经历了从英国创始到大陆法系移植的发展轨迹,两大法系对知识产权立法体例有着不同的选择:英美法系国家有着自己的法律传统,不存在形式意义上的民法即民法典。在立法体例上,诸如专利法、版权法、商标法历来是一种独立的财产法制度。近代欧洲大陆国家是以物质化财产权结构作为民法典编纂的“范式”。无论是“法学阶梯体系”的《法国民法典》(1804年),还是“学说汇编体系”的《德国民法典》(1896年),都是在罗马法编纂体系的基础上所作出的法律构造。从立法的时间节点而言,法德两国的知识产权法在他们民法典编纂之前,即以单行法名义存在。这些法律不仅是独立存在的制定法,而且也是互不相涉的单行法。

中国知识产权法的法典化问题,起始于20世纪90年代末启动的民法典起草。2002年全国人大常委会第31次会议审议的《民法典草案》,知识产权没有成编,仅作出一个条款的原则性规定。这是一种极其简单的“点”式链接,并不能完全满足知识产权法的“入典”要求,有民法与知识产权法分割之嫌。

关于知识产权法与民法典的连接模式,可以认为:整体的纳入式是不成功的,解构的糅合式是不可取的;唯有链接式,即采取民法典作原则性规定与特别法(单行法或专门法典)作专门规定的二元立法体例,有可取之处。笔者主张采取“点、面”相结合的链接模式,解决知识产权法的“入典”问题。所谓“点”的链接模式,即在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。“点”的链接模式在立法技术上难度较小,且能缓解由于知识产权特性而导致传统民法理论对其产生的疏离感,有利于在不同意见的立法者之间达成妥协。所谓“面”的链接模式,即在民法典中独立设置“知识产权编”。“面”的链接将知识产权与物权、债权、继承权等民事权利置于同等的位阶,最大程度地凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位,实现民法典的现代化、时代化的制度转型;同时,这种“面”的链接不是知识产权法的平行移植,而是一般性规范的抽象和概括:首先应是从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则,有关权利的取得程序、变动程序、管理程序等特别规范不宜列入“知识产权编”;同时,应着力描述知识产权与其他财产权的不同之处以及相互关系,这些规范表现的是私权性内容,其条款主要由“权利的性质-主体-客体-内容-产生-利用-限制-保护”等构成。“面”的链接模式无疑有立法技术的困难并会引起不同意见的纷争,但在制度理性的选择过程中,其思想结果无疑会促进知识产权的法律进步和法学繁荣,并在事实上成为一种权威确立机制。

第三部分　民法典编纂的传承与借鉴

自然人概念的虚相与实相

徐国栋　(厦门大学法学院教授)

第一,我国现实。民法通则使用公民一语52次,自然人一语两次。2016年7月5日的民法总则草案使用公民一语零次,自然人一语22次。从前者到后者,正好30年多一点。30年的历史,是公民一词在民法中的消亡史和自然人术语的发达史。

为何有此等变迁?

首先,学界力图把民法私法化。公民被认为是公法术语。学者认为自然人在市民社会中就是市民的形象,与在公共领域中进行政治生活的公民是对立的。还有学者认为苏联民法爱用公民术语,俄罗斯民法爱用自然人术语。结论是苏俄改变了用语,受苏联民法影响深重的中国却未改变用语,需要改变。

其次,力图把民法国际化。公民只包括内国人,不能包括无国籍人和外国人。但论者忽略了盖尤斯的箴言:民族国家的立法只能以自己的国民为对象,否则越界立法。

第二,表达单个人所指的概念谱系及其有限含义。在多数国家,用“物理人”的术语表达我们的“自然人”。最早这样做的是1794年的《普鲁士普通邦法》,其第一编第23题第3条采用了物理人与观念人的对位法,其辞曰:若涉及到某土地之占有,则此种强制性法律措施既可以对特定自然人,也可以对观念人做出。本条把物理人和观念人都作为诉讼主体并使其承受判决。

1857年的《智利民法典》则通过自然人(persona　naturale)与法人相对应的表述方式使用了自然人这一术语,其第54条第1款明确规定:“人分为自然人和法人”。

1860年《厄瓜多尔民法典》、1858年和1887年的《哥伦比亚民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯民法典》、1889年的《西班牙民法典》同样如此。

清末,我国继受德国法,自然人的概念来到了中国,引起人们的过度联想。

1860年的《巴西民法典草案》用“可见其存在之人”的术语表征单个人,此乃因为《巴西民法典草案》的作者弗雷塔斯认为物理人的概念有问题,因为人是一个由身体和精神组成的单元,说物理人,就把人看作动物了。

综上所述,自然人的含义是物理人,与精神人相对,是一个被法人现象倒逼出来的概念,切忌把它与特定意识形态挂钩。而且要看到,在世界各国,对于单个人有很多表达方法,自然人的表达不占多数。

我提倡使用公民的概念,它与国民的概念等值。民法自古至今都是身份法,绝大多数民事权利的享有以国籍为基础。民事权利不是人权。民法不是国际法。放弃公民概念,就放弃了其摒隔外国人和无国籍人对于内国人的特权的分享的作用,等于向这两种人出卖利权。对此已有案例。

但自然人的概念并非完全不可用,可以用在涉外的地方,用在国际私法领域。

我国民法典编纂的历史性机遇与选择

王卫国　(中国法学会银行法学研究会会长,中国政法大学教授)

传统民法的财产权理论面临的现代挑战

传统理论构架在现代经济社会中受到了严峻的挑战。首先是知识经济和信用经济的兴起,以及知识产品(如作品、发明、网络虚拟财产)和信用产品(如股票、债券、金融衍生产品)的大量出现使财富的表现形式、创造形式和交易形式都呈现出巨大变化,而传统的物权法不足以给予相应的调整。其次是以企业产权为代表的财产复合化、集合化和动态化现象的出现,传统的单一化、静态化物权概念无法加以解释和规范。第三是与时俱进的经济改革和交易创新不断要求突破刚性的法定财产权体系。第四是财产的市场化带来的财产权利的多样性,使物权与债权以及其他民事权利之间的界限难以保持清晰和确定。

中国民法典的创新机遇

传统民法体系在财产法领域所遭遇的种种冲击,根源于现实生活与法律体系之间的矛盾。一方面,客观世界的纷繁复杂和社会生活的发展变化,使人类社会进入了“权利爆炸”的时代,权利整合现象大量出现,复合型、集合型的财产权利比比皆是。另一方面,法律制度具有局限性和滞后性,权利分类具有不完全性。物权和债权的区分以及物权的概念,本来就是法学家在各种具体物权种类和债权种类的基础上,通过归纳的方法总结抽象的成果,这些成果必然会服从于当时的历史条件。时代的发展要求财产法与时俱进,从封闭的、绝对化的物权体系转向开放的、相对化的财产权体系。

民法典是近代中国法律现代化进程中一直追求的法制成果。从晚清到民国,从北洋政府到南京政府,中国人曾经为民法典付出了近半个世纪的努力。中华人民共和国成立以后,曾于20世纪50年代、60年代和80年代三次起草民法典,都未能成功。这尽管是遗憾,但也不失为幸运。所谓幸运,就是我们有机会在时代变革的大背景下制定一部21世纪的民法典。

在未来的历史进程中,如果我们把民法典编纂作为中国法治建设的一个代表性成果,作为中国和平崛起的一个软实力标志,则需要以更高的标准来定位民法典编纂的目标。也就是说,未来的中国民法典,不能仍然充当19世纪和20世纪民法典的追随者,而应该成为21世纪民法典的引领者。

创立新型财产法体系,无疑是21世纪民法最需要突破而且最有条件突破的领域。中国不是这一进程的发起者,却有机会成为这一进程的完成者。在本世纪初我国民法学界关于民法典体系的大讨论中,以王家福、费宗祎为首的一批学者就曾经主张将知识产权写入法典,以涵盖无形财产和有形财产的财产法取代传统的物权法。王家福教授提出:“我想,财产就写两大编:一编是无形财产,一编是有形财产。它们都是绝对的、排他性的权利,都是人特别需要的权利。”

现代财产法的体系设计

2009年,本文作者完成了国家社会科学基金项目《现代财产法的理论重构》。该成果被鉴定为“优秀”。鉴定专家认为:“该成果的研究思路将对现代财产法理论的深入展开提供一种契机,对于我国财产法的制定具有重要借鉴意义”。2010年,作者在罗马会见意大利著名民法学家斯奇巴尼教授时介绍了该研究成果,获得充分肯定。同年,作者在香港城市大学举办的“中国民法典国际研讨会”上介绍了该项研究成果,受到与会外国学者的重视和好评。

这项研究成果在一系列的理论论证的基础上,提出了一个新的财产分类体系和一个新的民事权利理论体系。

第四部分　民法典的立法体例与立法技术

民法总则的立法用语问题

温世扬　(中国法学会民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授)

民法典起草是一项专业性很强的工作,立法用语的准确性是衡量立法质量和法典生命力的重要评价标准。为此,需要正确处理民法术语传承与创新之间的关系,既要尊重传统,又不能迷信传统;既要勇于创新,又不能盲目创新。从立法用语看,《民法通则》既体现了对中外民法传统的继受,也有许多创新,形成了鲜明的中国特色。但由于理论准备和实践经验的不足,《民法通则》使用的一些法律术语也存在不严谨和不准确之处。在《民法总则》起草过程中,对其不宜盲目地一概沿用,而应当认真检讨,择善而用。下面以《民法总则(草案)》第六章为例,就几个立法用语予以探讨。

“民事法律行为”还是“法律行为”

《民法总则(草案)》对《民法通则》中“民事法律行为”的定义做了调整,即摈弃了“合法性”要件,恢复了“法律行为”的传统定义。笔者认为,这一立法立场的转变值得肯定,但仍沿用“民事法律行为”这一称谓则未必妥当。其一,该草案既然恢复了“法律行为”的本来面目(传统意义),就应彻底回归传统使其名实一致,冠以“民事”反而易生歧义;其二,在比较法上,“法律行为”是民法的固有概念和专属概念,无需前缀“民事”两字。因此,“法律行为”前缀“民事”两字并无实益,反生解释上的纷扰。

“法律行为的效力”还是“无效及可撤销法律行为”

民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般规定,并对不符合有效要件的法律行为予以类型化,不必要、也不可能就“法律行为的效力”作出具体规定。实际上,无论是《民法总则(草案)》还是法学会民法总则建议稿,其“民事法律行为的效力”(法律行为的效力)一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的规定(草案还对法律行为的有效要件作了规定),因此只是“文不对题”问题,在用语上不如“无效及撤销的法律行为”来得准确。

“意思表示真实”还是“意思表示无瑕疵”

《民法通则》在设定民事法律行为有效要件时,对意思表示的要求仅为“意思表示真实”;《民法总则(草案)》第121条仍延续了这一表述,在意思表示瑕疵的行为类型上也基本承袭了《民法通则》的规定。笔者认为,《民法总则(草案)》应吸收当代民法理论成果、借鉴成熟立法例,对此予以修改完善,即摒弃“意思表示真实”这一立法表述乃至摒弃民事法律行为有效要件的一般规定,对意思表示瑕疵的具体形态(包括真意保留、戏谑表示、表示错误等)作出全面规定。

民法典的规范配置

王轶　(中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院教授)

就当前我国民法典的编纂而言,最值得关注的是服务于对民事行为,尤其是合同行为效力做出妥当判断的目的,如何对法律规范作类型区分和体系建构的问题。在成文法的法律传统之下,民法典通常是民法的核心,其不但在民法的法律渊源中处于中心地位,而且在民法的法律调整中发挥着关键作用。讨论民法典的规范类型及其配置关系,需要从民法所协调的特定类型的利益关系谈起。这里所谓“特定类型的利益关系”,就体现为民法世界中的各类民事法律关系。

从利益还原的角度着眼,它首先是指民事主体与民事主体之间的利益关系;其次,是指民事主体的利益与公共利益之间的关系。引发民事主体与民事主体之间利益关系变动以及民事主体利益与公共利益之间关系变动的原因,就是引起民事法律关系变动的原因,它们就对应着各类民事法律事实。服务于妥当判断民事行为,尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论,需要从利益还原的视角着眼,对民法协调的利益关系所作的类型区分与对民事法律事实所作的类型区分结合起来,用类型化的思考方法对民法协调的利益关系类型作进一步的区分。这就存在着基于事件、事实行为、准民事行为发生的利益关系与基于民事行为,特别是基于合同行为发生的利益关系之分。纯粹出于表述的便利,我们可以将前者称为非交易关系背景下的利益关系,将后者称为交易关系背景下的利益关系。

调整非交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系,以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范,是简单规范。简单规范的规范目的在于回应事件或事实行为引起的法律效果,与民事行为,尤其是合同行为的效力判断根本没有关联或者没有直接关联。

调整交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系,以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范,是复杂规范。复杂规范需要回应民事行为,尤其是合同行为引起的法律效果,因而与民事行为,尤其是合同行为的效力判断直接关联。复杂规范又可以进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合性规范。这些法律规范既各司其职,又相互配合,构成相对完整的法律规范体系。

第五部分　民法典总则的重要问题

关于民法总则草案法人分类的建议

尹田　(中国法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院教授)

民法总则草案的亮点之一是对法人采用了“营利性法人”与“非营利性法人”的分类方法进行规定。

首先,这种分类消除了此前立法按照所有制区分法人种类所具有的消极影响。1986年颁布的《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人两类。《民法总则(草案)》废弃了这种分类方法,改为按法人是否具有营利性进行分类,符合市场经济主体在民事法律地位上一律平等的基本原则。

其次,这种分类是我国民法上唯一能够选择的科学、合理的分类方法。立法上可以采用的基本分类方法仅有两种:一种是“社团法人与财团法人”,另一种是“营利性法人与非营利性法人”。很多大陆法系国家民法典采用前一种分类。但这种做法很难为我国民法总则所采用,其原因主要在于:一是社团法人与财团法人的传统分类主要针对的是所谓“私法人”,即根据民法而设立的法人,并不包括所谓“公法人”,即根据公法而设立的、以执行具有国家性质的公共事务为目的的法人。由于德国等大陆法系国家民法的法人制度主要是对私法人作出规定,故其可以采用此种分类。但在我国,具有法人资格的国家机关、国办事业单位及共青团、妇联等社会团体,是重要的一类法人,但难以全部纳入社团法人的范围;二是财团法人所涉及的特殊规定较少,法人有关章节的内容将会严重失衡。而采用营利性法人与非营利性法人的分类,可以避免这些问题的出现。

但是,鉴于社会生活的复杂性及社会组织的多样性,理论上对法人采用的任何一种分类方法,都有可能存在缺漏。故依照我国民法总则草案所采用的法人分类方法,必须解决以下三个问题:1.根据相关规定,我国民办教育机构可以具有营利性,也可以纯粹具有公益性,难以将之全部纳入“事业单位法人”(非营利法人)的范围。对此,可通过在法人一般规则中作出特别规定的方式予以解决,即在该草案第七十二条有关“法律对合作社法人有规定的,依照其规定”条款中,增加列入民办教育机构。2.股权投资基金等金融领域的新型组织形式,的确很难被纳入企业法人的范围,但其性质为营利性法人,可以在相关章节设置准用规定,即在该草案第八十条增设一款,规定“企业法人之外的营利性法人组织,参照适用本节规定”。3.作为农村集体土地所有人的所谓“农村集体经济组织”,其目前在实际生活中本身就不存在,其法律地位只能留待将来解决。而村民委员会是村民自治组织,其应否具有法人资格,或应否属于法人之外的“其他组织”,尚待确定。一旦确定,自可适用有关法人或者非法人组织的相关规定。

民法总则草案对权利客体规定的重要价值

杨立新　(中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授)

《民法总则(草案)》规定民事权利客体的模式选择

目前,《民法总则(草案)》采取的方法是在第五章规定“民事权利”中,在相关的民事权利项下,规定相关的部分民事权利客体。例如,在人格权和身份权的部分,没有规定人格利益和身份利益的客体,在物权项下,规定了具体权利和网络虚拟财产为物权客体。在债权项下,规定了“行为”的客体。在知识产权项下,详细规定了作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布局设计、植物新品种、数据信息,以及法律行政法规规定的其他内容。可见,《民法总则(草案)》在规定民事权利客体时是有选择的,有重点的。但是,在规定民事权利及客体时,最好能够完整规定权利客体,而不是这样只规定简单的、部分的客体。

《民法总则(草案)》规定权利客体特别有价值的内容

《民法总则(草案)》关于民事权利客体的规定中,最有价值的,是关于网络虚拟财产作为物权客体、数据信息作为数据专有权的客体的规定。

一是网络虚拟财产作为物权客体。《民法总则(草案)》第104条规定:“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定。”这一规定具有特别重要的意义。

二是衍生数据作为知识产权客体。《民法总则(草案)》第108条第2款第8项规定了“数据信息”作为知识产权的客体。《民法总则(草案)》第108条的这一规定还不够准确。因此,《民法总则(草案)》第108条第2款第8项规定的“数据信息”,应当改为“衍生数据”。

《民法总则(草案)》规定民事权利客体还应补充的问题

《民法总则(草案)》规定民事权利客体内容,总的看起来,过于简单,应当面对社会现实问题,全面规定权利客体。主要应当规定的是:

第一,最为重要的是对物的类型的规定还不够多。《民法总则》应当规定脱离人体的器官和组织具有物的属性,能够建立所有权,适用物的规则进行法律规制和保护。

第二,要特别规定人体冷冻胚胎的法律属性问题,因其与其他人体组成部分不一样,其实就是一个潜在的人,但将来可以孕育成一个人。因此,《民法总则》应当在民事权利客体中作出规定。

第三,对于动物的保护,应当作出特别规定。可以借鉴《俄罗斯联邦民法典》第137条的规定,即“对动物适用关于财产的一般规则,但以法律和其他法律文件未有不同规定为限”,“在行使权利时,不允许违背人道原则的态度虐待动物”。《民法总则(草案)》第7条已经规定了环境保护的绿色原则,因此对动物的保护应该有明确规定。建议《民法总则(草案)》规定与该条文相似的内容。

第六部分　民法典分编的重要制度

污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考

张新宝　(中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国人民大学法学院教授)

侵权责任法施行以来,在环境侵权领域中出现了一些新情况:第一,党的十八大报告提出了建设生态文明的目标。这对于环境、生态侵权制度提出了更高的要求。第二,2014年修订的环境保护法增加了破坏生态侵权,并规定应依照侵权责任法的有关规定承担侵权责任。第三,环境民事公益诉讼制度目前已经基本建立,但对于其与环境、生态侵权制度的关系,仍然需进一步厘清。

构建破坏生态侵权责任制度

首先,破坏生态侵权责任在归责原则上应适用无过错责任原则。

破坏生态与污染环境都是环境侵权的具体侵权行为方式,两者在致害过程和作用机理上高度相似。污染环境侵权适用无过错责任原则的理由,在破坏生态侵权中都能得到满足。环境保护法2014年修订时的原意也是依照侵权责任法中关于环境侵权的特殊规定承担侵权责任。

其次,破坏生态侵权责任应适用因果关系举证责任倒置规则。

因果关系举证责任倒置是相对的。因果关系的举证责任虽倒置给了被告,但原告仍然要承担其他构成要件的举证责任。因果关系举证责任之所以需要进行倒置是因为在环境侵权、生态侵权案件中原、被告双方的举证能力存在显著失衡,这一规则的目的就是为了对“显著失衡”进行再平衡。

扩大数人环境侵权、生态侵权中连带责任的适用范围

在数人环境侵权、生态侵权造成同一损害情况下,连带责任在比较法上呈现出扩大适用趋势。我们主张,只有在严格比例因果关系下才适用按份责任,其他情形下均适用连带责任。“其他情形”包括因果关系不明、聚合因果关系、叠加原因,都很难有把握地说某一侵权人的行为与损害之间不存在因果关系,所以全部行为人应承担连带责任。

增加规定企业法人等环境侵权、生态侵权中相关个人的责任

很多情况下环境侵权、生态侵权的行为主体是法人。法人具有独立人格,其侵权责任往往由法人承担而与法人组织中的个人无关,但在特定情形仍有必要追究特定个人的责任。一方面,“揭开公司面纱”制度为追究特定个人的责任提供了理论依据;另一方面,追究特定个人的责任也是为了遏制个人将法人作为工具规避承担环境侵权、生态侵权责任情况的发生。此处的个人责任,适用过错责任原则。法人环境、生态侵权中个人责任的责任人范围包括作出该决定的法定代表人、实际控制人、直接受益人等。在企业法人等因破产等原因终止后,如果有债权债务的承受人,则该承受人也应承担相应的连带责任。

环境侵权、生态侵权责任与环境民事公益诉讼责任

对环境民事公益诉讼,有两个问题尚未引起充分重视与讨论。一是其是否也必然地适用无过错责任原则;二是其中因果关系的举证责任是否也实行倒置。我们认为,在法律没有明确规定的情况下,环境民事公益诉讼不宜适用无过错责任原则;对于其中的举证责任问题,可以适用最高人民法院《证据规定》第7条的规定实行“裁量的举证责任倒置”。有一个共识是存在的,即环境侵权、生态侵权责任受害人应较环境民事公益诉讼责任案件的原告优先受偿。

侵权责任编第8章条文的建议

侵权责任编第8章条文的建议:

第六十五条　污染环境、破坏生态造成损害的,应当承担侵权责任。

第六十六条　因污染环境、破坏生态发生纠纷,污染环境者、破坏生态者应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

第六十七条　两人以上污染环境、破坏生态,污染者、破坏者承担责任的大小,根据其行为与损害发生所起作用大小等因素确定。

第六十七条(A)　两人以上污染环境、破坏生态,但是无法确定各行为人的行为对损害后果发生所起作用大小,或者任何一个行为人的行为都足以导致损害后果的发生,所有行为人承担连带的侵权责任。

第六十七条(B)　企业法人等污染环境、破坏生态造成损害的,负责做出实施该行为决定的法定代表人、实际控制人、直接受益人有过错的,承担连带责任。企业法人等因破产等原因终止的,对于其存续期间应当承担的污染环境、破坏生态的侵权责任,其行为实施时的法定代表人、实际控制人、直接受益人、债权债务的承受人有过错的,承担相应责任。

第六十八条　因第三人的过错污染环境、破坏生态造成损害的,被侵权人可以向污染者、直接破坏生态者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者、直接破坏生态者赔偿后,有权向第三人追偿。

民商合一体制对民法典合同编的要求

张谷　(浙江大学法学院教授)

根据商法的精神,借鉴过往在“折衷的民商合一制”中的经验教训,对我国目前的民法典编纂尤其是合同编的立法原则,特提出以下几点意见:

一是应该在民法总则或者在合同编当中,明确契约原则和契约自由原则。为此,应该将契约自由贯彻到底,将和解契约在实体上加以规定。而且,唯有如此,诉讼法上、仲裁法上乃至于民间的调解达成的协议,其在实体上才能具有坚强的效力来源。

二是应该重视一般交易条件,即格式条款的规制。一般交易条件,对消费者保护甚为重要,对商事交易而言,更是意义重大。因为其具有使交易条件合理化的功能、风险限制功能、对法律调整空白拾遗补缺的功能、改变任意法的功能,要看到它的积极作用。同时,也要对其消极方面,进行审慎的规制。

三是应该在合同编的相关契约类型中增加有关营业的交易。商事主体,从事商事营业之经营者也,营业本身既不能等同于有体物,也不等于物或权利集合体,一些受法律保护的事实关系,如商誉、客户关系、营业秘密等亦在其中。对于营业,侵权法固有其特别的保护任务,物权法上浮动抵押常常以营业为客体,即在合同法上,举凡营业的买卖、营业的委托经营、营业的租赁经营都应该不惮其烦,尽量详加规定。比如,买卖合同应该区分物的买卖、权利的买卖、营业的买卖、其他客体的买卖,方符“民商合一”的实际。

四是应该在合同编中增加规定与支付结算有关的契约,重视银行契约的作用。商事交易的有偿性,以及大部分民事契约的有偿性,使得货币之债在契约关系中占得半壁江山,而我们历来只注重“物流”,忽视“资金流”,将支付结算纯委诸人民银行去规定,显然是不够的。应该根据现实情况对于非现金结算、第三方支付加以规范。同时,考虑到银行的地位,对商业银行的业务契约,如银行存款合同、银行账户合同、往来账户、保管箱租赁、银行贴现、保付代理等酌予规定。

五是应该在合同编中增加规定合伙契约的内容。一方面,继承《民法通则》的宝贵经验,将合伙组织的主体放在民法总则的主体部分,继续明确合伙组织的权利能力;另一方,又必须看到,像隐名合伙、不具有章程和合伙财产的内部合伙,缺乏主体性,纯为契约关系。同时,合伙契约作为组织契约,将人的有意识地组合与单纯的权利共同关系区隔开来,其为一切合伙组织与公司组织的基本法,必须在合同编有所反映,以收提纲挈领、纲举目张的效果。

六是重视继续性契约关系和服务契约关系。

此外,在民法典合同编纂中,应该对于现行法上存在的问题加以祛除。

例如,在民法典中应该规定运送承揽合同,进而合同法第141条2款1项与危险负担移转有关的“货交第一承运人”,应该包括运送承揽人。

例如,有关居间合同的定义条款(合同法第424条),应该由现在的诺成理论,改采条件式理论,否则,居间人尚无缔约机会可资报告,委托人却取得诉请居间人履约的请求权,与行业实践,殊为乖谬。

又如,行纪合同中如何增补规定,以防止行纪人被强制执行,或破产时,殃及委托人的财物或本该取得的付款请求权。

再如,留置权原本为一种交互性债务关系中的一般留置抗辩权,其为双务契约的同时履行抗辩权、不安抗辩权的上位概念。在商人之间符合一定条件时,法律始允许留置权人超越抗辩权,更拥有变价权。我们现在的合同法是否应该在双务契约中另立一款,允许在非双务契约产生的交互性债务中,当事人拥有一般留置抗辩权?另一方面,我国物权法第240条已经明确规定留置物占有丧失,留置权消灭,足以表明法定留置权仅有变价权,而不能作为占有的本权,去对抗第三人,但我们通说依然认为留置权是物权。可见,我们既忽视了留置权原有的抗辩权效果,又将留置权的效力过于泛化了。