「律师手记」第三人实际履行合同情形下合同当事人的认定

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在实践中有这种情形，即一方在合同书上签字，但实际享有权利和履行义务的为第三人，此种情形下如何认定合同当事人？这是由最高人民法院民事审判第一庭编的《民事审判实务问答》一书提出的问题，在笔者看来，这个问题很具有现实意义。就比如笔者一直关注的建设工程施工合同纠纷之中的挂靠问题（借用资质），被挂靠人签字盖章，但实际享有权利和履行义务的却是挂靠人，这种情况合同当事人如何认定？挂靠又不同于转包与违法分包，是否能够适用《建工司法解释一》第43条之规定，争议颇多。

从民法基本原理出发，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，这是“合同的相对性”的基本要义。《民法典》第490条第一款规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，由此可见，一般情形下，在合同书上签字或者盖章的人就是合同的当事人。例外情形如代表行为或代理行为，诸如此类的例外情形需要法律的明确规定方可成立。

实践中出现的第三人实际享有权利、履行义务的情形并不属于前述例外情形，在合同的理论分类中，可归为“涉他合同”，具体包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”两种类型。“向第三人履行的合同”是指双方当事人在合同中为第三人设定合同权利，由第三人取得利益的合同。“向第三人履行的合同”虽是由第三人实际享有合同权利，但其享有权利的基础仍然来源于合同双方当事人的约定，不能改变合同当事人的身份。

而“由第三人履行的合同”，则是指双方当事人与第三人约定或者债务人与第三人约定，由第三人向债权人履行合同义务的合同。第三人履行义务的实质在于代债务人履行合同义务，《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”至于债务人与第三人之间的关系，则要另案处理。

根据以上的合同原理以及合同分类，显然与挂靠的问题是大相径庭的，在司法实践中，往往认为挂靠问题中，存在三层合同法律关系与三方当事人，即挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，发包人与挂靠人之间的法律关系，但实际上，三方当事人还是处在一个大的法律关系之中的，事实上，挂靠人才是实际权利享有者与义务承担者，但是就从以上的分析来看，挂靠问题又与“由第三人履行的合同”的概念又不相契合。

挂靠经营早已经成为一种经营模式，但是至今都没有具体的法律规定予以明确。在建设工程施工领域，挂靠施工的情形又尤为突出，但同样由于缺乏明确的法律规定，例如诉讼主体如何确定，责任如何承担等问题都没有明确处理意见，在现实中乱象丛生。因而，笔者考虑能否将挂靠问题纳入“由第三人履行的合同”制度予以解决，这只是一点不成熟的想法，我们可以共同探讨。

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